La buena noticia es que, cuando murieron, tus padres dejaron su patrimonio a ti y a tus hermanos en un fideicomiso. Por supuesto, nombraron a un fideicomisario para gestionar el fideicomiso. La mala noticia es que el fideicomisario es pomposo, arrogante, insensible y caro. El rendimiento de las inversiones del fideicomiso no ha sido ni mucho menos estelar. El fideicomisario, que posee parte de las acciones de la empresa familiar, parece incapaz de comprender su estrategia empresarial.

Después de años de reuniones frustrantes con el tipo/señora/institución, finalmente gritas: "¿De quién es el dinero? !!!! ¿Por qué no haces lo que te pido?".

Buenas preguntas. Como beneficiario, usted considera el fideicomiso como su dinero (o al menos el de su familia). Los fideicomisarios a veces actúan como si fuera su dinero. Y nuestro sistema legal presume que es el dinero de tus padres, ¡aunque hace tiempo que murieron! Los abogados se forran interpretando presuntuosamente los deseos de tus padres sobre la base de un extenso documento lleno de galimatías que probablemente tus padres nunca leyeron y, desde luego, nunca entendieron.

Una cosa es segura, hay pocas cosas más lucrativas que ser un administrador atrincherado. Tienen un amplio margen de maniobra para fijar sus honorarios y seleccionar las inversiones. En muchos fideicomisos, tienen amplia discreción para decidir si hacen distribuciones. Sus acciones son prácticamente inmunes a la impugnación. Si no hay negligencia grave, la ley se inclina fuertemente a favor del fideicomisario. Demandar a un fideicomisario es caro. Los beneficiarios pagan sus propios costes legales y los costes de defensa del fideicomisario probablemente sean pagados por el fideicomiso. Es casi como demandarse a sí mismo. Además, he visto estadísticas que indican que el total de recargos, acuerdos y otras pérdidas de las empresas fiduciarias es del 0,06% de sus ingresos... ¡una cantidad realmente minúscula!

Este es el problema desde la perspectiva del mundo empresarial. No hay competencia. "¡Espera!", dices. "Hay muchos bancos, abogados y amigos dispuestos a servir de fideicomisarios. Puedo elegir entre un amplio surtido, así que debe haber competencia". Eso es cierto, hasta que se nombra a uno como fideicomisario. Entonces, los beneficiarios están atrapados. Compárelo con la elección de una compañía telefónica y la prohibición de cambiar a otra durante 50 años. ¿Qué puede pasar con el servicio y el coste?

Hay un remedio sencillo para los nuevos fideicomisos. Incorporar un mecanismo para que los beneficiarios puedan destituir y sustituir al fideicomisario. Algunos instrumentos fiduciarios permiten la destitución, pero sólo "por causa". Esto probablemente no es suficiente. La subjetividad de esa frase sugiere la necesidad de que los abogados y los litigios determinen si la "causa" existe de hecho.

Vaya por el gusto. Permitir a los beneficiarios destituir al administrador sin causa... una especie de divorcio sin culpa. Hay un intercambio aquí, pero es una cuestión de énfasis. Usted puede:

Proteger el patrimonio de los beneficiarios a toda costa, pero someter ese patrimonio a los riesgos asociados a un fideicomisario atrincherado;

O

Fomente la responsabilidad del fideicomisario dando a los beneficiarios el derecho a "buscar", pero con el riesgo de que encuentren un fideicomisario que pueda saltarse las reglas para hacer distribuciones o inversiones que usted pretendía prohibir.

En realidad, existe un punto intermedio razonable para ustedes, los que están a horcajadas. Hasta 1995, la comunidad de planificación patrimonial dudaba en dar a los beneficiarios el poder de despedir y reemplazar a un fideicomisario sin causa, porque el IRS pensaba que podría someter los activos del fideicomiso al impuesto sobre el patrimonio cuando los beneficiarios fallecieran. Sin embargo, el IRS dio marcha atrás en esa opinión. Ahora, está bien a los ojos del Tío Sam siempre que el fideicomisario sustituto no pueda estar relacionado o subordinado a los beneficiarios que tienen la facultad de destitución.

La restricción del IRS sobre la identidad de los posibles sustitutos se basa en una interpretación inestable de la ley. Sin embargo, limitar el reemplazo a quienes no sean parientes o subordinados puede reducir el riesgo de que los beneficiarios encuentren a alguien dispuesto a ir demasiado lejos en la flexibilización de las normas.

Se puede ir un paso más allá y definir una clase de posibles sustitutos. Un ejemplo típico es exigir que el sustituto sea una institución de al menos cierto tamaño que participe regularmente en la prestación de servicios fiduciarios.

Nuestra sociedad rechaza a los reyes y a los dictadores, pero sigue estando sorprendentemente dispuesta a ungir a fideicomisarios de por vida (y a fideicomisarios institucionales para siempre). Basándome en mi experiencia al tratar de conseguir que los fideicomisarios atrincherados tomen medidas en el interés general de la familia, tal vez la gente necesite reflexionar un poco sobre esta dicotomía.